民事诉讼百科

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西北政法大学对《民事诉讼法》修改意见

2011-11-29 20:43:18 本文行家:李筱蕾

11月13日西北政法大学民事诉讼法学教研室组织教师和诉讼法专业研究生,并邀请民商法学教授及律师、西安市中级人民法院研究室、执行局等专家召开了“民事司法改革与民事诉讼法修改草案研讨会”,会后又组织部分教师(董少谋教授、韩红俊教授、李政教授、张西安副教授、百晓锋博士)对会议上大家的意见进行归纳整理汇总后,由民诉法教研室主任董少谋教授协调并审定。

我们认为《民事诉讼法修正案》草案的体系结构,基本上是比较合理的,现就《草案》提出以下修改意见:

一、《草案》第十四条:“人民检察院有权以检察建议、抗诉方式对民事诉讼实行法律监督。”

[修改建议]:维持原条文,不修改。

[修改理由]

1.就指导思想而言,试图通过强化检察监督解决司法公正的思路不可行,司法公正根本上要靠审判权与诉权的合理配置、相互制约解决,靠保障司法人员尊重审判规律实现。强化检察监督或许带来个案公正,但本质上不符合诉讼规律,不利于建设成熟的、值得信赖的审判权。

2.就检察队伍现状而言,强化检察监督的目的难以实现。检察机关重点工作在审查批捕、起诉、反贪污反渎职等,缺乏具有民事审判经验、素质高的检察干部从事检查监督,现行民诉法规定的任务尚难以完成,一味强化检察监督难以达到效果。

3.检察院可对法院的审判权进行监督,而对当事人的诉权只能保障。就审判规律而言,强化检察监督破坏民事诉讼平衡,破坏司法权威。特别是将原对“民事审判”进行法律监督扩展到对“民事诉讼”进行监督缺乏法理基础,与民事诉讼法第8条诉讼权利平等原则、第12条辩论原则、第13条处分原则相冲突,威胁公民、法人其他组织的诉讼权利和民事权利。

4.就立法技术而言,将“以检察建议、抗诉方式”写入民诉法基本原则与其他原则的表述方法不一致,特别是“检察建议”是检察机关内部工作方法,检察建议本身不具有强制性,写入民诉法基本原则极不严肃。

综上,现行民诉法第14条规定没有修改必要。

二、《草案》第三十四条:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

[修改建议]

合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等地域的人民法院管辖。书面协议约定可以向两个以上地域的人民法院起诉的,当事人可以向其中一个人民法院起诉。当事人向不同地域的人民法院分别起诉的,先受理的人民法院有权管辖。

协议管辖的约定应当明确和可执行,且不得违反本法对专属管辖的规定。协议约定级别管辖的,其约定无效。

 [修改理由]

1.协议管辖是对地域管辖中法定管辖的补充,故应明确当事人可以约定地域管辖。

2.当事人约定两个以上人民法院的,只要是明确和可执行的,都是有效的。民诉法的地域管辖都规定了两个以上人民法院。

3.书面协议约定可以向两个以上地域的人民法院起诉的,依据《民事诉讼法》第35条[共同管辖与选择管辖]处理。

 三、《草案》第二十六条:“因公司设立、解散、清算等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖。”

[修改建议]:因公司解散、清算等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖。

[修改理由]公司设立过程中的纠纷由公司住所地人民法院管辖存在一些模糊、不确定、不合理的问题。如,公司不能成立时对设立行为所产生债务连带责任案件、返还股款及利息案件,由于公司尚未成立,如何按照公司住所地确定管辖?发起人过失致公司利益受损的赔偿案件、发起人出资责任、抽回股本、出资补缴案件等被告系作为股东的公民或法人,在此情形下,按照公司住所地人民法院管辖有不利于当事人诉讼、不利于法院审判之处。

如果增加此条,建议放到第23条后列为24条。因为以公司住所地确定关系的方法属于普通地域管辖范畴,逻辑上应该放到第23条之后。 

四、《草案》第一百二十六条第二款:“当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反本法级别管辖和专属管辖规定的除外。”

[修改建议]:此款可作为《草案》第34条的第二款。

[修改理由]:该规定从性质上讲不属于管辖权异议,而属于默示协议管辖制度,其法源来自民诉法第243条,此款与《草案》第34条共同构成协议管辖制度。 

五、《民事诉讼法》第36条[移送管辖]第一句建议修改为:人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,以裁定移送有管辖权的人民法院。如几个法院都有管辖权的,移送于原告人所指定的管辖法院,原告人拒绝指定的,驳回起诉。

[修改理由]:尊重原告人选择管辖法院的权利。 

六、《草案》第四十四条第一款:“审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:

    (一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;

    (二)本人或近亲属与本案有利害关系的;

    (三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的;

(四)审判人员违反规定会见当事人、诉讼代理人,接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。”

[修改建议]:吸收《最高法关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》的合理因素,扩大回避的范围。将审判人员违法违纪行为单列一款并设置证明条件。具体条款修改为:

“审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:

(一)是本案当事人或者与当事人、诉讼代理人直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的;

(二)本人或近亲属与本案有利害关系的;

(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的;(四)担任过本案证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的;

审判人员违反规定会见当事人、诉讼代理人,接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,经查证属实的。”

    [修改理由]:近亲属的范围和婚姻法的规定相一致;增加原来作为民事诉讼法律关系主体的作为回避的事由,更有利于司法公正的实现。    

七、《草案》第五十五条:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。

[修改建议]:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,负有维护、保护职责的机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼;负有维护、保护职责的国家机关、社会团体不作为的,公民可以以自己名义提起诉讼。”

[修改理由]

1.加限定词“负有维护、保护职责的机关、团体”是为了防止滥诉的情形发生;

2.负有职责的机关、团体不起诉的情形下,公民理应有提起诉讼的权利和保护公共利益的责任。公民是民间检察官,赋予公民参加民事公益诉讼的主体资格,扩大公民参与公益诉讼的路径有利于发挥司法推动社会进步的作用,有利于培养公民意识。 

八、《草案》第六十三条:“证据包括:(一)当事人的陈述;(二)书证;(三)物证;(四)视听资料;(五)电子数据;(六)证人证言;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录。

证据必须经法定程序查证属实,才能作为认定事实的根据。”

[修改建议]

1.将各类法定证据原顺序排列;

2、将“电子数据”与“视听资料”并列。

[修改理由]:民诉法原证据排列顺序体现了民事诉讼证据的特点和逻辑关系,改动缺乏法理基础。将电子证据单列有适应社会发展需要的好处,但电子证据的内容与视听资料有重合之处、审查方法基本相同,故建议并列。 

九、《草案》第六十五条“ 当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。未及时提供证据的,人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的,人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。

[修改建议]:此条基础上可增加规定:

当事人及其诉讼代理人申请人民法院调取证据的,人民法院在收到申请日起五日内应进行听证,听证应通知案件参加人到庭,但案件参加人不出庭的不影响审查。

人民法院认为申请符合本法关于人民法院调查取证规定的,应裁定由法院依法调查,或向申请人发出取证令;人民法院认为申请不符合本法关于人民法院调查取证规定的,裁定驳回申请。对裁定驳回申请不服的,申请人有权在收到申请后五日内向上一级人民法院申请复议一次。

当事人持调查令仍不能调取证据的,应在规定期间通知人民法院,人民法院应依职权自行调查取证。 

十、《草案》第六十六条“人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,写明证据名称、页数、份数以及收到时间,并由经办人员签名或者盖章。”

[修改建议]:增加第二款:人民法院不得以超过举证期间、不属于证据等理由拒绝出具收据。

[修改理由]:防止法院以各种理由拒收证据或拒绝出具收据,妨碍当事人的诉讼利益。 

十一、《草案》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。

不能正确表达意志的人,不能作证。

[修改建议]

凡是知道案件情况的人,都有义务出庭作证。

证人所在有关单位的负责人应当支持证人作证。知道案件情况的单位经办人、负责人有义务代表单位出庭。

不能正确表达意志的人,不能作证。

[修改理由]修改单位证人制度。证人是就自己所感知的案件情况向法院作证,而单位作为拟制主体,是无法感知。单位证人无法按照证人证言的审查规则审查其证言的真实性,无法追究单位证言虚假的法律责任。   

十二、《草案》第七十三条“经人民法院依法通知,证人应当出庭作证。有下列情形之一的,经人民法院许可,可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证:

    (一)因健康原因不能出庭的;

    (二)因路途遥远,交通不便不能出庭的;

    (三)因自然灾害等不可抗力不能出庭的;

(四)其他有正当理由不能出庭的。

[修改建议]:增加两款:

证人通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证,应由提供证人一方向人民法院提出申请,人民法院应以作出准许或驳回申请的裁定,裁定应说明理由。对驳回申请的裁定不服的,申请人可以申请复议一次。

人民法院自行调取证人证言,不能免除证人出庭作证义务。

[修改理由]:这是对当事人权利的保障措施。赋予当事人通过程序限制法院扩张该条款适用范围的恣意性,防止法院调取证人证言代替对证言的指正。 

十三、《草案》第七十四条“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失,由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的,由该当事人先行垫付;当事人没有申请,人民法院依法通知证人作证的,由人民法院先行垫付。”

[修改建议]:证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等合理费用以及误工损失,由人民法院先行垫付,由败诉一方当事人负担或当事人分担

[修改理由]:当事人申请证人出庭作证首先垫付费用,不利于证人如实陈述了解的案件情况,建议一律改为由人民法院垫付,最终由败诉方承担或当事人分担。 

十四、《草案》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。

当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”

[修改建议]

1.第七十六条第一款改为:当事人可以就查明事实的专门性问题自行委托有鉴定资格的鉴定机构鉴定,或向人民法院申请鉴定。当事人向人民法院申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。

2.增加一款作为第三款:人民法院指定或委托鉴定机构的程序应该公开、公正。鉴定机构或鉴定人具有本法规定的回避情形时,应主动申请回避。当事人对人民法院指定或委托的鉴定机构有异议的,可以向本法院申请复议一次。

3.增加一条作为七十七条:

    当事人有权向人民法院提出应该在鉴定时解决的问题。鉴定的最终范围由法院确定,法院排除当事人所提问题时应说明理由,并将理由记录在案卷中。

当事人有权申请鉴定人回避;有权提出需鉴定的问题;了解法院指定或鉴定时提出的鉴定范围;了解鉴定意见;向法院申请再次鉴定、补充鉴定等。

当事人逃避鉴定、不向鉴定人提供必要的材料和文件导致鉴定无法进行的,法院有权根据案件具体情况作出对逃避鉴定、不提交鉴定材料和文件一方不利的事实认定。

[修改理由]

1.当事人可以自己进行鉴定,这是当事人的权利。

2.鉴定意见往往被法院直接作为认定案件事实的一句,因此,应该赋予当事人对法院指定的鉴定机构提出异议的权利。鉴定机构的公开才能保证鉴定人的申请回避权。

3.这是当事人诉权对法院审判权的限制。

 十五、《草案》第七十七条“ 鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人等。

 鉴定人应当提出书面鉴定意见,在鉴定书上签名或者盖章。

[修改建议]:增加:鉴定人必要时可以查看现场;鉴定人无权自行收集进行鉴定的材料。

[修改理由]:查看现场往往是进行鉴定时了解案件的途径之一。而鉴定人自行收集进行鉴定的材料,会对当事人构成突然袭击。 

《草案》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。”

[修改建议]:增加:发生前款规定情形时,申请鉴定人有权要求鉴定机构退还鉴定费用,人民法院有权责令鉴定机构退回鉴定费用并处以罚款。

[修改理由]:对鉴定人和鉴定机构的这种制约,同时是对当事人权利的保障措施。   

十六、《草案》第八十条:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。

 因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在起诉前向证据所在地、被申请人住所地或者有管辖权的人民法院申请保全证据。

证据保全的其他程序,参照适用本法第九章保全的有关规定。”

[修改建议]:第三款修改为:“证据保全的其他程序,参照适用本法第九章保全的有关规定。其他法律对证据保全有不同规定的,依照该规定。”

[修改理由]考虑到著作权法第50条、专利法第67条、商标法第58条均有诉前证据保全的规定,且其规定与草案对民诉法第九章的修改有不同规定。 

十七、《草案》第八十五条:“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。”

[修改建议]:建议改为“同住近亲属”

[修改理由]:“同住成年家属”的概念不清,司法实务中容易产生分歧,引发法院与当事人的不必要对立。   

十八、《草案》第九十九条:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

    人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供相应的担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。

人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。”

[修改建议]:将“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”改为“发出责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为的命令”;“人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”改为“人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施或者发出命令”。

[修改理由]:对“行为的保全”用“命令”比较妥当。 

十九、《草案》第一百零一条“保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。

[修改建议]:本条改为“保全限于请求的范围且与本案有关的财物、行为”。

[修改理由]

1.草案条文没有涵盖对行为的保全,需要与草案第十七条修改对应。

2.保全应同时受请求的范围和与本案有关的条件限制,防止滥用。 

    二十、《草案》第一百零二条“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后,应当立即通知被冻结财产的人。

财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。”

[修改建议]

1.第102条的后半部分改为“人民法院采取财产保全措施的,应当立即通知被查封、扣押、冻结财产的人”。

    2.财产被查封、冻结的,应当允许轮候查封、冻结。

[修改理由]

1.被冻结财产的应该通知,其他被采取保全措施者为何就不应该被通知呢?

2.允许轮候查封、冻结财产,是对后申请财产保全当事人的一种保障措施。   

二十一、《草案》第一百零三条:“属于财产纠纷的案件,被申请人提供担保的,人民法院应当裁定解除保全。”

[修改建议]:删除“属于财产纠纷的案件”。

[修改理由]:任何案件,只要被申请人提供担保的,人民法院都应该裁定解除保全。 

二十二、《草案》第一百一十一条“当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式逃避债务、侵占他人财产的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

《草案》第一百一十二条“被执行人与他人恶意串通,通过诉讼、仲裁等方式逃避履行法律文书确定的义务的,人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

[修改建议]:删除此两条规定。

[修改理由]

1.当事人之间的行为损害案外人的利益,案外人自然会维护自己的权利。法院应明确自己是中立司法者的地位,不是社会公共利益的维护者。

2.本款混淆了恶意诉讼、虚假诉讼、滥用诉讼权利之间的关系。恶意、企图等词语难以把握、操作。    

二十三、《草案》第一百一十四条第一款:“对个人的罚款金额,为人民币十万元以下。对单位的罚款金额,为人民币五万元以上一百万元以下。”

[修改建议]:坚决反对作此修改

[修改理由]

1.本条立法目的不明。如果目的在于排除妨害民诉的行为,则现有数额已经够多,可以起到同样作用;此外,司法需要以自身公正赢得人心,而不是靠权力恐吓;在司法公正与群众期望相差甚远的情况下,一味增加罚款数额极不公平。

2.这一变化涉嫌与民争利。

3.罚款数额的提高缺乏实证研究。

4.过高的罚款数额会刺激法院罚款的积极性,忽视其他强制措施的适用罚款额的增加既无理论依据,也无事实依据,构成了国家对人民的强取豪夺。 

二十四、《草案》第一百二十一条:“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解。”

[修改建议]:删除。

[修改理由]:无实质内容。

 

    二十五、《草案》第一百二十三条:“人民法院对下列起诉,分别情形,予以处理:  

    (一)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼;

    (二)依照法律规定,双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁;

    (三)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决;

    (四)对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;

    (五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外;

    (六)依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理;

(七)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。”

[修改建议]

1.“告知”应改为“书面告知”。

2.“不予受理”应该为“裁定不予受理”

[修改理由]:采用书面方式告知,便于法院操作,使程序更加严谨。对于不予受理的案件,依法裁定,且明确裁定的效力,合乎程序要求。 

二十六、《草案》第一百二十二条:“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十八条的起诉,必须受理。符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;不符合起诉条件的,应当在七日内作出裁定书,不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。”

[修改建议]

1.取消“应当保障当事人依照法律规定享有的起诉的权利”。

[修改理由]:人民法院依法保障当事人行使诉讼权利,是法院的首要任务,此处特别强调保障起诉权,目的是针对“起诉难”而特别设计的,我们认为这样做没有必要,因为当事人在诉讼中的各项权利都要保障,这是不言自明的,所以没有必要特别规定。

2.建议将第一审普通程序的第一节“起诉和受理”改为:“起诉、受理和答辩”

[修改理由]既符合诉辩平衡理论,也有利于先行调解,或促使当事人和解。 

二十七、《草案》第一百三十二条:“人民法院对受理的案件,分别情形,予以处理:

    (一)对当事人没有争议,可以适用督促程序的,转入督促程序;

    (二)对当事人争议不大的,采取调解等方式及时解决纠纷;

    (三)根据案件性质,确定适用简易程序或者普通程序;

(四)需要开庭审理的,要求当事人交换证据,明确争议焦点。”

[修改建议]:将“需要开庭审理的,要求当事人交换证据,明确争议焦点”归入审前程序;并将“要求当事人交换证据”,改为:“由法官或书记员组织当事人交换证据”。

[修改理由]:组织当事人交换证据,有利于促进当事人之间的和解;而且交换证据应该属于审前准备的内容。 

    二十八、《草案》第一百五十一条第一款:“判决书应当写明判决结果以及作出该判决的理由。判决书内容包括:

    (一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;

    (二)判决认定的事实和适用的法律及其理由;    

    (三)判决结果和诉讼费用的负担;

(四)上诉期间和上诉的法院。”

[修改建议]:增加:当事人、诉讼代理人的诉答内容及其法院的认定。

[修改理由]:有利于司法公开,当事人的服判息诉。 

    二十九、《草案》第一百六十一条:“基层人民法院和它派出的法庭审理标的额人民币五千元以下的民事案件,实行一审终审。

[修改建议]:基层人民法院及其派出法庭审理标的额不大的案件,经当事人同意,可以实行一审终审。

[修改理由]:对于五千元的以下的案件,实行一审终审,理念虽好,但不符合当事人权利平等原则。这样修改既符合当事人意思自治,又不违反两审终审的制度。 

    三十、《草案》第一百六十八条:“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:

    (一)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;

    (二)原判决认定事实错误或者适用法律错误的,依法改判;

   “(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;

    (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院应当依法作出判决。

[修改建议]:(四)原判决遗漏当事人、违法缺席判决或其它严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

[修改理由]:语句不通畅。

  

   

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